Company law 2020/86

The liberalisation of capital markets has the side effect that other factors of production are proportional
We have lost interest. Thinking in shareholder value has become dominant in practice,
also in the Dutch context. The standard of the company's interest guarantees, as it appears, on a regular basis
social disruptions insufficient that companies are actually responsible
behaving in society. For this reason, 25 professors of company law advocate the introduction
of responsible corporate citizenship in the statutory task of directors and supervisory directors. Drivers
must ensure that the company participates in the social movement as
a company responsible; Commissioners supervise this. They also propose that the
to include a law that allows companies to formulate a statutory basis of existence (purpose of raison d'être).
In doing so, they shall set their ultimate objective and guiding principles on a voluntary basis.
About the responsibility for the impact of the company on human, social and natural capital
may require explicit accounting in the financial statements. In this way, company law can
strengthen the embedding of businesses in society.

Prof. Mr. J.W. Winter, Prof. Mr. J.M. de Jongh, Prof. Mr. J.B.S. Hijink,
Prof. Mr. L. Timmerman, Prof. Mr. G. van Solinge, Prof. M.L. Lennarts, Prof. Mr. J.B. Wezeman,
Prof. Mr. C.D.J. Bulten, Prof. Mr. S.M. Bartman, Prof. Mr. E.C.H.J. Lokin, Prof. Mr. I.S. Wuisman,
Prof. Mr. H.M. Vletter-van Dort, Prof. Mr. C.A. Schwarz, Prof. M.A. Verbrugh, Prof. Mr. J. Rust,
Prof. Mr. G.T.M.J. Raijmakers, Prof. Mr. H. Koster, Prof. Mr. B. Kemp, Prof. Mr. M. Olaerts,
Prof. mr. E.P.M. Joosen, Prof. mr. H.E. Boschma, Prof. mr. A.F. Verdam, Prof. mr. J.N. Schutte-Veenstra,
Prof. mr. J.H.M. Willems & prof. mr. G.J.C. Rensen [1]

1. Introduction
The liberalization of capital markets has had the side effect that other factors of production are proportional.
We have lost interest. The idea of shareholder value has become dominant, even in the
Dutch context. Even though the standard of the company interest suggests a broader balancing of interests,
In practice, it appears very possible to steer in particular or exclusively towards financial objectives
for the benefit of shareholders. Compensation systems with substantial variable remuneration for drivers
make this a reality for many stock exchange companies. Moral responsibility in the sense of
Feeling responsible for the effects of behaviour on others is more and more common in this context
Only if the outside world forces this, with regulation or public indignation. [2] Uprooting enterprises
led to social discontent before the corona crisis.
With the corona crisis, the social embedding of companies is once again in the spotlight. For
where undertakings do not receive State aid directly, many are indirectly supported by public money,
For example, in the form of the NOW[3]. Part of the entrepreneurial risk is publicly borne in times of crisis.

The discussion about the role of companies in society is not only in the Netherlands. Other countries are:
already one step further by making provision in their company law for responsibility
to strengthen businesses in society. One example is the French Loi PACTE responsible for
(b) to provide for the possibility of including companies in society;
the statutes of a land of existence, a purpose or raison d hindered.[4] It may well be that the standard of company law
the importance so far has prevented us from taking responsibility for companies in society
to make explicit. However, this standard does not provide sufficient guarantees of periodic social eruptions.
that companies actually behave responsibly in society.
The question of whether companies should have a broader legal responsibility in society than
the responsibility for their own financial success for shareholders is a political question
which government and parliament must decide on. We advocate this movement and indicate in this proposal how
the company law may be amended to give that responsibility a hand and a foot.

2. Responsible corporate citizenship

If the legislator wants to promote the social orientation of directors and Commissioners, he can inspire
draw on the South African King IV Code. [5] This provides that . .
is and is seen to be a responsible corporate citizen. It is important to ensure that the
organization is a responsible corporate citizen and is seen as such, is placed at the governing body. In
The Netherlands is concerned with the board and the supervisory board. It is a responsibility of
people who run and direct the organization to ensure that the company in a responsible way in society
is operating. To make this notion of responsibility for responsible corporate citizenship also in the
It is obvious to introduce Dutch law to the general administrative commission of
Article 4 2:129/2:239 (5) WW and the terms of reference of the Supervisory Board in Article 2:140/2:250 (2) WW. The
are the directors and directors of the company who determine in the first place how the company
behaviour in society. Drivers have within the company that the company
is linked the authority as an employer to instruct employees accordingly and Commissioners
have the task of ensuring that. Article 2:129/2:239 (5) BW would then formulate the administrative mandate as follows:

"In the performance of their duties, directors shall
the interests of the company and the
its related undertaking. They shall ensure that the
company participates in social movement
as a company responsible."

Article 2:140 (2):250 (2) BW would
Commissioners should read as follows:

"The supervisory board's role is to
The Commission's proposal is based on the following principles:
business in the company and with the company
related company. He stands the board with
Council aside. In carrying out their duties, the
Commissioners are interested in the company's interests
and the related undertaking. In doing so,
ensure that the company participates in
social movement as a responsible person
company."

Under current law, the responsibility of the board of directors and the supervisory board shall in any event be assumed.
the obligation to exercise due care with regard to the interests of all persons employed by the company;
and its company are involved.[6] Responsible corporate citizenship, being a responsible company
company in society as we advocate in the like of King IV, includes more. We think
First of all, the company's responsibility for a healthy environment and climate.[7]
Social responsibility can also cover other issues. Think for example
aan belastingmoraal, beloningsverhoudingen binnen de onderneming, diversiteit, de ruimtelijke leefbaarheid of
publieke steunaanvragen in relatie tot uitkeringen aan aandeelhouders. Ons voorstel strekt ertoe te verduidelijken
dat de verantwoordelijkheid van bestuur en raad van commissarissen niet beperkt is tot het zorgen voor financieel
succes van de vennootschap ten behoeve van haar aandeelhouders. Een verantwoordelijke vennootschap
draagt verantwoordelijkheid jegens haar werknemers, is verantwoordelijk voor de gevolgen van haar handelen in
de gemeenschappen waarin zij opereert en voor de gevolgen van haar handelen voor milieu en klimaat. Het streven
naar winstgevende continuïteit op lange termijn moet ingebed zijn in deze brede verantwoordelijkheid.

De inhoud van de zorgplicht van het bestuur en de raad van commissarissen voor een verantwoordelijke deelname
van de vennootschap aan het maatschappelijk verkeer moet mede aan de hand van de eisen van redelijkheid en
billijkheid in de concrete omstandigheden van het geval worden bepaald. Een massaontslag van werknemers is in
goede tijden wellicht niet geoorloofd, maar kan geboden zijn als de vennootschap op omvallen staat. Bepalend is
wat van een vennootschap in redelijkheid mag worden verwacht in de omstandigheden van het geval. Bij de invulling
van deze zorgplicht moet bestuurders en commissarissen beoordelingsruimte worden gelaten. De rechter
toetst deze met gepaste terughoudendheid, zoals ook bij de norm van het vennootschapsbelang.

De zorgplicht van het bestuur om de vennootschap als een verantwoordelijke vennootschap aan het maatschappelijk
verkeer te laten deelnemen en die van de raad van commissarissen om daarop toe te zien moet in de praktijk nader
worden ontwikkeld. Dat vraagt debat, zowel in de samenleving als ook binnen vennootschappen. In onze visie
kan discussie hierover de kwaliteit van besluitvorming ten goede komen en bijdragen aan de maatschappelijke inbedding
van ondernemingen. Tegelijk behelst een zorgplicht voor verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk
verkeer meer dan vrijblijvend debat. Een verbreding van de taakopdracht kleurt de verschillende
open normen in het vennootschapsrecht. De genoemde beoordelingsmarge voor bestuurders en commissarissen
en terughoudendheid door de rechter zijn daarbij van wezenlijk belang. De uitbreiding van de taakopdracht heeft
ook gevolgen voor de positie van aandeelhouders. Zij kunnen een verbrede taakopdracht van bestuurders en commissarissen
niet negeren. Dit sluit ook aan bij de verplichting van institutionele beleggers en vermogensbeheerders
om een betrokkenheidsbeleid te formuleren waarin zij beschrijven hoe zij toezien op de vennootschappen waarin
zij beleggen ten aanzien van onder andere maatschappelijke en ecologische effecten.[8] Ook bij institutionele beleggers
is een groeiend besef zichtbaar dat hun belangen op de lange termijn gediend zijn bij een duurzaam en evenwichtig
winststreven.[9]

3. Bestaansgrond

De afgelopen jaren is veel gesproken over de wenselijkheid dat vennootschappen een bestaansgrond (purpose of
raison d’être) formuleren.[10] Daarin formuleert de vennootschap haar uiteindelijke doel, wat zij in en ten behoeve
van de samenleving beoogt te bewerkstelligen. Goed geformuleerde basisbeginselen kunnen behulpzaam zijn bij
het bepalen van de strategie gericht op dat uiteindelijke doel in de samenleving en kunnen bijdragen aan de intrinsieke
motivatie van de betrokkenen binnen de onderneming. [11] Het besef dat iedereen in de onderneming werkt
aan een gemeenschappelijke zaak die dienstig is aan de samenleving kan een belangrijke basis vormen voor wederzijds
vertrouwen en zo het succes van de onderneming bevorderen.

Het huidige vennootschapsrecht werpt geen belemmeringen op om een bestaansgrond in of buiten de statuten te
formuleren. In Frankrijk lag dat tot voor kort niet anders. Toch heeft de Franse wetgever onlangs de mogelijkheid
van de formulering van een statutaire raison d’être in de wet vastgelegd.[12] Daarmee heeft hij het signaal afgegeven
het van belang te achten dat ondernemingen nadenken over hun positie in de samenleving. In navolging van de
Franse wet kan een nieuw artikellid aan art. 2:66/2:177 BW worden toegevoegd dat luidt als volgt:

“De vennootschap kan in haar statuten vastleggen welk uiteindelijk doel
zij in de samenleving nastreeft, alsmede de waarden en beginselen
formuleren die daarbij leidend zijn.”

Wij stellen geen dwingende wetsbepaling voor, maar een uitnodiging aan vennootschappen. Het is aan vennootschappen
zelf om al dan niet op die uitnodiging in te gaan. De formulering van een dergelijk uiteindelijk doel in de
statuten is echter niet vrijblijvend. Zij geeft richting aan besluitvorming en oriëntatie van de vennootschap en aan
de invulling van open normen waaraan de rechter toetst in aansprakelijkheidsprocedures en het enquêterecht. Zij
geven inhoud aan wat de redelijkheid en billijkheid van betrokkenen in de vennootschappelijke verhoudingen
verlangen (art. 2:8 BW).[13]

4. Verantwoording

Een uitbreiding van de taakopdracht van het bestuur en de raad van commissarissen en een wettelijke basis voor een
bestaansgrond zoals voorgesteld vragen om verantwoording door het bestuur en de raad van commissarissen over
de wijze waarop zij hieraan invulling hebben gegeven. Art. 2:391 lid 1 BW, in de praktijk relevant voor ongeveer
de grootste 5% van de ondernemingen, kan langs de volgende lijnen worden gewijzigd:[14]

“Het bestuursverslag geeft een getrouw beeld van de toestand op de balansdatum, de ontwikkeling gedurende het boekjaar en de resultaten van de rechtspersoon en van de groepsmaatschappijen waarvan de financiële gegevens in zijn jaarrekening zijn opgenomen. Het bestuursverslag bevat, in overeenstemming met de omvang en de complexiteit van de rechtspersoon en groepsmaatschappijen, een evenwichtige en volledige analyse van de toestand op de balansdatum, de ontwikkeling gedurende het boekjaar en de resultaten. Het bestuursverslag geeft een beschrijving van de wijze waarop het bestuur heeft gezorgd voor een verantwoordelijke deelname van de vennootschap aan het maatschappelijk verkeer. Indien de vennootschap overeenkomstig
artikel 66 lid 4 of 177 lid 4 een bestaansgrond heeft geformuleerd, geeft het bestuursverslag een beschrijving van de wijze waarop de vennootschap aan haar bestaansgrond uitvoering heeft gegeven. Indien noodzakelijk voor een goed begrip van de ontwikkeling, de resultaten, de wijze van uitvoering van de bestaansgrond of de positie van de rechtspersoon en groepsmaatschappijen, omvat de analyse zowel financiële als niet-financiële prestatie-indicatoren, met inbegrip van milieu- en personeelsaangelegenheden indicatoren die inzicht geven in de invloed op milieu en klimaat, personeelsaangelegenheden en de gemeenschappen waarbinnen de rechtspersoon opereert. Het bestuursverslag geeft tevens een beschrijving van de voornaamste risico’s en onzekerheden waarmee de rechtspersoon wordt geconfronteerd. Het bestuursverslag wordt in de Nederlandse taal gesteld, tenzij de algemene vergadering tot het gebruik van een andere taal heeft besloten.”

In het bestuursverslag en de jaarrekening legt het bestuur in algemene zin verantwoording af. De jaarrekening
brengt vooral de financiële positie en de financiële prestaties van de vennootschap en met haar verbonden onderneming
over het afgesloten boekjaar tot uitdrukking. In toenemende mate is de afgelopen jaren aandacht ontstaan
voor het afleggen van verantwoording over – ook – de niet-financiële aspecten van ondernemen. Bovenstaand
voorstel haakt in op die ontwikkeling. Met deze wijzigingen wordt beoogd dat de verantwoording ook wordt gericht
op de impact die de vennootschap heeft op menselijk kapitaal (personeel), sociaal kapitaal (de gemeenschap
waarin de vennootschap opereert) en natuurlijke kapitaal (milieu en klimaat). Het gaat daarbij om meer dan het
kwantificeren en monetariseren van de prestaties van de vennootschap.[15] Verantwoording afleggen over de wijze
waarop het bestuur in het afgelopen jaar invulling heeft gegeven aan zijn zorgplicht, en de raad van commissarissen
daarop heeft toegezien, bestaat ook en vooral uit het inzichtelijk maken en beschrijven van de afwegingen en
keuzes die daarbij zijn gemaakt. Een verantwoordingsplicht over de wijze van uitvoering van de bestaansgrond
beoogt ‘purpose washing’ te voorkomen. De uitbreiding van de taakopdracht van de raad van commissarissen
vraagt om een overeenkomstige uitbreiding van verslaggeving door de raad over de wijze waarop hij
uitvoering heeft gegeven aan deze opdracht. Zolang het opnemen van een verslag van de raad van commissarissen
nog geen wettelijke verplichting is,[16] kan deze uitbreiding plaats vinden in de Nederlandse Corporate Governance
Code. De Code zal ook overigens moeten worden aangepast naar aanleiding van een wettelijke basis voor een bestaansgrond
en de verbreding van de taakopdracht van bestuurders en commissarissen. Te denken valt aan de bepalingen
omtrent de samenstelling en het functioneren van de raad van commissarissen en de bepalingen over de
beloning van bestuurders. Bij een brede taakopdracht van bestuurders past niet dat omvangrijke variabele beloning
uitsluitend afhankelijk is van het behalen van financiële doelstellingen waarbij aandeelhouders belang hebben.

5. Ten slotte

We hoeven ons niet neer te leggen bij de werkelijkheid dat ondernemingen door een overmatige oriëntatie op eigen
financieel succes en daarmee gepaard gaande waardecreatie voor aandeelhouders onthecht zijn geraakt van
de samenleving. Het kan anders maar dat gaat niet vanzelf. Een nieuw sociaal contract tussen onderneming en
samenleving is wenselijk. Internationaal worden op het gebied van duurzaam investeren en beleggen stappen gezet,
ook door institutionele beleggers. Wij denken dat het vennootschapsrecht met onze voorstellen aan een nieuw
sociaal contract kan bijdragen. De wettelijke taak van bestuurders en commissarissen kan worden verbreed met
de plicht ervoor te zorgen dat de vennootschap aan het maatschappelijk verkeer deelneemt als een verantwoordelijke
vennootschap. De wet kan de uitdrukkelijke mogelijkheid bieden een statutaire bestaansgrond te formuleren
die het uiteindelijke doel van de vennootschap in de samenleving leidend maakt voor haar handelen. Over de
verantwoordelijkheid voor de impact van de vennootschap op menselijk, sociaal en natuurlijk kapitaal kan expliciete
verantwoording in de jaarstukken worden voorgeschreven. Zo kan het vennootschapsrecht de inbedding
van ondernemingen in de samenleving versterken.

[1] De auteurs zijn hoogleraar ondernemingsrecht: Jaap Winter (VU & UvA Amsterdam), Matthijs de Jongh (Rotterdam), Steven Hijink (Nijmegen), Vino Timmerman (Rotterdam), Gerard van Solinge (Nijmegen), Loes Lennarts (Groningen), Jan Berend Wezeman (Groningen), Claartje Bulten (Nijmegen), Steef Bartman (Maastricht), Manuel Lokin (Utrecht), Iris Wuisman (Leiden), Hélène Vletter-van Dort (Rotterdam), Kid Schwarz (Rotterdam), Maarten Verbrugh (Rotterdam), Joti Roest (UvA Amsterdam), Geert Raaijmakers (VU Amsterdam), Harold Koster (Leiden), Bastiaan Kemp (Maastricht), Mieke Olaerts (Maastricht), Bart Joosen (VU Amsterdam), Hylda Boschma (Groningen), Albert Verdam (VU Amsterdam), Hanny Schutte-Veenstra (Groningen), Huub Willems (Groningen) en Günther Rensen (Utrecht).

[16] De wet verplicht niet tot een afzonderlijk verslag van de raad van commissarissen. De Nederlandse Corporate Governance Code gaat er wel van uit dat bij beursvennootschappen de raad van commissarissen jaarlijks in een eigen verslag verantwoording aflegt over het door hem uitgeoefende toezicht. De Raad voor de Jaarverslaggeving heeft nadere guidance gepubliceerd over het verslag van de raad van commissarissen (https://www.rjnet.nl/uitingen/2018/2018-8).